Private Equity: acquisto di partecipazioni e responsabilità precontrattuale
Daniela Colleoni - 21 Ottobre 2020

Prima di procedere all’acquisto di partecipazioni nell’ambito di operazioni di Private Equity, è necessario affrontare una fase c.d. preliminare all’acquisto che, spesso, implica l’impiego dei meccanismi di responsabilità precontrattuale.

Infatti, sono diverse le fasi che portano alla realizzazione di un’operazione di acquisizione e, prima tra tutte, troviamo la fase preparatoria dell’acquisizione.

In genere, il primo momento formale all’interno di questo procedimento è la redazione tra le parti della c.d. lettera d’intenti.

Trattasi di documento in cui, a seguito della fase di trattativa, si sottoscrivono le intenzioni e gli accordi tra le parti, al fine di dar conto:

  • dei termini principali in merito ai quali un’intesa sia già stata raggiunta;
  • delle modalità con cui le parti intendono dare seguito ad una trattativa;
  • elementi fondamentali per una successiva trattativa definitiva.

Ma quali sono gli effetti della lettera d’intenti nelle operazioni di Private Equity? Come si inquadra giuridicamente quest’istituto?

Scopriamolo insieme.

Se sei un imprenditore e sei interessato a investimenti in private Equity, ti invito a proseguire la lettura di quest’articolo. Scopriremo insieme come si articola la fase della trattativa precontrattuale e quali sono le conseguenze in cui puoi incorrere se non rispetti gli accordi presi.

1. La lettera d’intenti

Come accennato, lo strumento impiegato nelle operazioni precontrattuali in operazioni di Private Equity è la lettera d’intenti.

Nonostante abbia una propria denominazione e sia molto utilizzato nelle fasi di trattativa commerciale, la lettera di intenti non ha un vero e proprio inquadramento giuridico.

Infatti, nell’ordinamento italiano non è individuabile una fattispecie giuridica c.d. tipica in cui inserire la lettera d’intenti. In buona sostanza a seconda del contenuto che si decide di inserirvi, lo strumento si qualificherà in un modo piuttosto che in un altro e, di conseguenza, sarà diversa la disciplina giuridica da applicarsi.

Aspetto essenziale nella redazione di una lettera di intenti è quindi, prima di tutto, l’avere ben chiaro lo scopo che si vuole raggiungere e che deve essere condiviso tra le parti. E’ proprio in questa fase che, in genere, si verificano i primi problemi poiché non si chiariscono sin da subito gli effetti di vincolatività o meno della lettera d’intenti sottoscritta.

1.1.Tipologie di lettere d’intenti

A seconda dei risultati che si vogliono raggiungere, e di conseguenza dei contenuti poi inseritivi, la lettera d’intenti può essere inquadrata nello schema di:

  • patto d’onore: in realtà è praticamente inutilizzato nei contesti di Private Equity, ma consiste con un accordo attraverso cui si nega ogni vincolo giuridico dell’accordo. In buona sostanza, le parti dichiarano di voler agire in un determinato modo ma non attribuiscono alcuna vincolatività a tale dichiarazione;
  • accordo con risarcimento del danno: in questo caso si stipula un accordo c.d. definitivo, con la previsione di risarcimento del danno o di risoluzione nel caso in cui una parte non vi dia attuazione;
  • contratto preliminare: la lettera d’intenti può essere inserita anche all’interno dello schema del contratto preliminare, quale accordo che contiene già tutti gli elementi essenziali del contratto che le parti intendono stipulare in un secondo momento;
  • documento con effetti di responsabilità precontrattuale: in questo caso si ha la sottoscrizione di un documento che è volto a fissare la procedura disciplinante il processo di negoziazione tra le parti, oppure alcuni termini già fissati con una precedente trattativa. L’eventuale violazione di quanto pattuito fa scattare una responsabilità di natura precontrattuale.

2. La responsabilità precontrattuale

Nelle acquisizioni di Private Equity normalmente la lettera d’intenti viene intesa come contratto preliminare o documento al quale seguono effetti di responsabilità precontrattuale.

Proprio per questo è essenziale avere ben chiara la normativa di riferimento che, anzitutto, si identifica nell’art. 1337 c.c. Questo impone l’utilizzo della buona fede, sia nella fase di stipulazione dell’accordo che in quella successiva di esecuzione.

Trattasi di aspetto essenziale, in quanto è fondamentale che sia garantita la tutela dell’affidamento indotto dall’avvio e dalla conduzione delle trattative, finalizzate all’esecuzione contrattuale.

Infatti, la responsabilità precontrattuale che qui viene in rilievo è riferita ad un eventuale comportamento in mala fede di uno dei contraenti.

In pratica, per non incorrere in profili di responsabilità, la parte che vuole riservarsi la facoltà di recedere dall’accordo, deve renderlo palese a controparte specificando la natura delle circostanze che lo consentono.

In realtà, nelle trattative di Private Equity, può essere che l’investitore professionale voglia riservarsi il diritto di recesso senza dover dare spiegazioni a controparte. Per poter dire che l’investitore abbia agito in buona fede, è necessario che si riservi questa facoltà in termini chiari già all’interno della lettera d’intenti.

Oppure, nel caso in cui sia stabilito un termine entro il quale concludere la trattativa, se questo viene superato (in teoria) l’accordo si scioglie automaticamente. Tuttavia, il termine non deve essere superato per cause imputabili ad una delle parti in malafede.

2.1. Gli effetti nei confronti dei terzi

Sebbene gli effetti della responsabilità contrattuale si producano certamente tra le parti, è in realtà riconosciuta la sua estensione anche in capo ad altri soggetti.

Infatti, all’interno delle fasi di negoziazione non si ha il mero coinvolgimento delle parti interessate all’acquisto ma, in genere, vi partecipano anche consulenti finanziari o intermediari.

Anche a questi è imposto il dovere di agire secondo buona fede nell’esecuzione delle trattative. Infatti questi, avendo un interesse all’acquisto in concorrenza con il potenziale acquirente, non possono agire in modo da indurre il venditore a interrompere la trattativa con controparte.

Laddove controparte, o un terzo agiscano in malafede, il soggetto danneggiato ha diritto al risarcimento dei danni. Infatti, l’art. 1338 c.c. obbliga la parte inadempiente al risarcimento dei danni subiti da controparte, per aver confidato nella validità del contratto, senza che vi siano limiti quantitativi alla risarcibilità.

Per esempio, laddove nel corso di un’asta competitiva per la dismissione di una partecipazione di Private Equity, il potenziale compratore improvvisamente e senza motivo si ritiri dall’asta, pregiudicandone l’acquisizione, scatta il diritto al risarcimento del danno.

In questo è compreso il mancato guadagno altrimenti realizzabile.

3. Clausole vincolanti

Aldilà della responsabilità precontrattuale che segue o meno una lettera d’intenti, in genere all’interno di questa si prescrivono due clausole che hanno carattere vincolante:

  • la clausola di confidenzialità: in genere nel corso di trattative precontrattuali si ha l’acquisizione da parte del venditore di una serie di informazioni confidenziali circa il venditore. Soprattutto nel corso della trattativa viene fornito al potenziale acquirente il c.d. Information Memorandum, contenente tutte una serie di informazioni circa la situazione patrimoniale ed economico-finanziaria della società cedente. Questo è normalmente accompagnato da un NDA (Non Disclosure Agreement) o Accordo di Confidenzialità. Gli impegni assunti riguardano sia l’obbligo di non divulgare le informazioni ricevute, in quanto riservate, sia l’obbligo di restituzione di tutta la documentazione in caso di trattativa non conclusa. Questa clausola assume, a prescindere dal resto del contenuto della lettera d’intenti, rilevanza contrattuale e la sua violazione porta alla risarcibilità dei danni provocati.
  • la clausola di esclusiva: anche questa è una clausola di natura contrattuale e si può dire che sia una clausola tipica delle operazioni di Private Equity. Infatti, anche se non prevista espressamente, spesso è inserita nel generico principio di buona fede che deve caratterizzare le operazioni. Le parti si impegnano, per tutta la durata della trattativa, a non iniziare trattative analoghe con altri soggetti, ma a proseguirle in esclusiva con controparte.

4. Conclusioni

Nelle acquisizioni di partecipazioni in Private Equity, è fondamentale la fase c.d. preliminare o di trattativa. Nel corso di questa le parti negoziano la natura e i caratteri del loro accordo e, successivamente, vi daranno corso.

Non esiste una forma tipica di questa trattativa, anche se in genere vi si ricorre attraverso lo strumento della lettera d’intenti. Anche questa a sua volta può avere diversi contenuti e, di conseguenza, diversi effetti giuridici.

E’ fondamentale, per questo, avere chiari sin da subito gli obiettivi che si vogliono raggiungere e concludere un accordo che sia finalizzato alla loro realizzazione.

Importante è anche l’aspetto relativo alle conseguenze derivanti dalla tenuta di alcuni comportamenti che possono produrre in capo alle parti, ma non solo, degli obblighi in termini di risarcimento del danno.

Per questo è sempre consigliabile rivolgersi ad un Professionista che sappia guidarti in tutte le fasi che portano all’acquisizione di partecipazioni.

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