Nel momento in cui si parla di cessione di partecipazioni stiamo facendo riferimento ad un modo di attuazione del trasferimento di azienda.

Infatti, in via generale occorre premettere che il trasferimento di azienda può avvenire sia mediante la cessione a titolo oneroso sia mediante la cessione di partecipazioni, dunque del pacchetto di controllo.

Nel primo caso si parlerà di cessione di beni di primo grado mentre nel secondo caso, dunque nella cessione di partecipazioni o del pacchetto di controllo, occorre far riferimento alla cessione di beni di secondo grado.

Un primo dato per affrontare al meglio l’argomento va subito enunciato, ossia che la cessione di partecipazioni è fattispecie non espressamente regolata dal Codice Civile.

La soluzione che si prospetta per ricostruire la disciplina in merito alla cessione di partecipazioni è quella di fare riferimento agli artt. 1470 e segg. del Codice Civile che disciplinano i contratti di compravendita.

Questo perché, appunto, attraverso questo tipo di operazioni due soggetti o più soggetti decidono di scambiarsi un complesso di beni (ovvero l’azienda), oppure le partecipazioni sociali. In cambio, vi è la corresponsione di un corrispettivo, ovvero un prezzo che di solito viene regolato in denaro.

Dunque, se vuoi sapere di più sulla cessione di partecipazione, ti consiglio di continuare a leggere questa guida.

Tenterò di spiegarti come funziona la cessione del pacchetto di controllo di un’azienda, dunque la cessione di partecipazioni.

1. Partecipazioni: disciplina generale

Il possesso di partecipazioni di una società conferisce al socio una serie di diritti di natura amministrativa e patrimoniale. I diritti di natura amministrativa consentono al socio di partecipare alla vita societaria: partecipazione alle assemblee , diritto di voto ecc. I diritti patrimoniali riguardano i diritti agli utili e quelli conseguenti alla liquidazione della società.

L’art. 2468, comma 2 del Codice Civile, recita testualmente:

“I diritti sociali spettano ai soci in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta”.

La partecipazione, poi, a sua volta, è proporzionale al conferimento ed esprime il principio di proporzionalità secondo il quale chi più conferisce, e quindi, più rischia, trova adeguato riconoscimento sotto il profilo dei diritti sociali e patrimoniali, appunto.

A questo punto ci si potrebbe chiedere perché scegliere la cessione di partecipazione e non la cessione a titolo oneroso per porre in essere il trasferimento d’azienda.

La verità è che la cessione di partecipazioni presenta molteplici vantaggi che di seguito andremo ad elencare.

Sussiste innanzitutto una evidente semplicità operativa e contabile dell’operazione di cessione di partecipazioni. Tra l’altro, qui si chiarisce subito che l’operazione non comporta la modifica della struttura giuridica dei soggetti coinvolti.

Il profilo della tassazione, specie se a determinate  condizioni, risulta decisamente più favorevole rispetto alla cessione di azienda e lo vedremo di seguito.

In ogni caso, il contratto di cessione delle quote societarie viene redatto per mezzo di un notaio con la massima attenzione al fine di ridurre il rischio di possibili contenziosi fra le parti.

Cessione di partecipazione e trasferimento di azienda

La cessione di una partecipazione, infatti, può avvenire anche fra soggetti economici differenti e gli adempimenti prodromici all’operazione sono i medesimi della cessione di azienda a titolo oneroso, nonostante la semplicità operativa dell’operazione di cessione.

Questi adempimenti, dunque, si sostanziano nella valutazione dell’azienda attraverso i diversi metodi (metodi reddituali, patrimoniali, finanziari, misti ecc), nell’inserimento di particolari clausole di garanzia per il cessionario nel contratto ecc.

Come già accennato, l’operazione di cessione di partecipazioni all’interno di un gruppo societario di regola avviene per finalità di carattere fiscale, organizzativo ecc..

Le motivazioni organizzative possono trovarsi nella volontà del soggetto economico di ottenere un controllo totalitario diretto; a livello fiscale l’intento potrebbe essere quello di ottimizzare il carico fiscale, dal momento che risulta conveniente il tipo di tassazione che si attua nella cessione di partecipazione rispetto alla cessione di azienda.

Diversamente la cessione di partecipazioni può avvenire anche al fine di reperire risorse finanziarie.

Abbiamo detto che la cessione di partecipazione è un’operazione con una natura semplificata; tuttavia l’operazione richiede sovente la risoluzione di problematiche particolari, riscontrabili anche nel caso di cessione dell’azienda. Per tali ragioni il contratto di trasferimento della partecipazione contiene determinate clausole.

Infatti il venditore ha l’interesse a vendere al prezzo più alto possibile, limitando al massimo le sue responsabilità su quanto sta per vendere. Mentre, il compratore ha l’interesse a pagare il meno possibile e a estendere anche all’alienante possibili evidenze negative che potrebbero avverarsi dopo la chiusura della compravendita.

Per questo motivo è importante conoscere e saper utilizzare le principali clausole che possono essere inserire nei contratti di vendita di aziende e di cessione di partecipazioni sociali.

Il riferimento è alle clausole di aggiustamento del prezzo, di garanzia e ad altri tipi di clausole .

2. Contratto di cessione di partecipazioni

Clausole di garanzia

Le clausole di garanzia possono riguardare diversi aspetti. Le classiche clausole di garanzia hanno per oggetto le quote trasferite, ossia la garanzia che le stesse non presentano diritti reali su di esse, vincoli ovvero gravami di qualsiasi genere.

Sovente sono previste clausole di garanzia in merito all’attendibilità della situazione patrimoniale che ha fornito la base di partenza per la fissazione del prezzo: le clausole di questa tipologia vanno dalle garanzie  per eventuali future sopravvenienze passive ovvero clausole specifiche riguardanti singole poste patrimoniali ecc.

Clausole di gestione

Le clausole di gestione sono delle clausole che servono al mantenimento della consistenza patrimoniale dell’impresa nel periodo di tempo compreso tra la stipulazione del contratto preliminare di cessione delle partecipazioni e la chiusura dell’operazione. Le clausole più comuni riguardano dei limiti che vengono posti all’operatività dell’azienda al fine di non pregiudicarne la profittabilità con operazioni ad alto rischio; in ogni caso queste clausole non pregiudicano l’ordinaria gestione dell’azienda.

Clausole di accesso

Le clausole di accesso sono delle clausole che permettono al soggetto che acquista le partecipazioni di poter accedere a determinate informazioni e documenti.

L’accesso informativo avviene nella fase antecedente alla chiusura  dell’operazione  e si concretizza quando il potenziale acquirente (o meglio i professionisti dello stesso) possono prendere visione dei  libri, scritture contabili e documenti societari.

Clausole di prezzo

Il prezzo per la cessione del pacchetto azionario è spesso determinato ed esplicitato nel contratto di cessione. Può accadere poi che venga convenuto che il corrispettivo prezzo verrà pagato in modo dilazionato nel tempo successivamente al trasferimento della partecipazione. In questo caso, la determinazione del prezzo è affidata a professionisti indipendenti graditi ad entrambe le parti.

Clausole di aggiustamento del prezzo

Per capire che cosa sono le clausole di aggiustamento del prezzo occorre avere in mente le fasi di una operazione di compravendita.

I due momenti fondamentali dell’operazione sono il c.d. “signing“, ovvero la data di riferimento della cessione e il “closing “, la data di chiusura dell’operazione.

Tra questi due momenti possono verificarsi dei mutamenti nel valore dell’azienda o delle partecipazioni sociali che potrebbero essere dovute al fatto che l’azienda continua a funzionare e quindi a generare o assorbire ricchezza.

In pratica, le clausole di aggiustamento del prezzo hanno l’obiettivo di introdurre un meccanismo di controllo.

Ci si vuole assicurare che le ipotesi assunte per la determinazione del prezzo corrispondano alla realtà della situazione economico patrimoniale del business al momento del “closing“.

Per fare questo è necessario effettuare un confronto tra il patrimonio netto quantificato al “signing” e il patrimonio netto risultante alla data del “closing“.

In alternativa, possono essere utilizzati una serie di indicatori di performance, da confrontare nei due momenti, come ad esempio la posizione finanziaria netta o il capitale investito.

Tra le clausole di aggiustamento del prezzo rientrano anche quelle c.d. prospettiche.

Si tratta di clausole che prevedono una revisione del prezzo di vendita in un momento futuro. La revisione, ad esempio, può avvenire solo se si sono realizzati determinati obiettivi economico patrimoniali e/o finanziari futuri.

Questo tipo di clausole hanno l’obiettivo di mediare tra la posizione del venditore, che considera troppo basso il prezzo di vendita proposto dal compratore e la posizione del compratore che ritiene il prezzo del venditore troppo alto.

La clausola consente di contemperare le due posizioni, garantendo che il prezzo aggiuntivo sia pagato soltanto al momento dell’avveramento di condizioni economiche future.

Clausole sul divieto di concorrenza

L’inserimento di questa clausola particolare è finalizzata ad evitare che vi sia concorrenza sleale di cui all’art. 2557 del Codice Civile.  Infatti, la norma concerne l’ipotesi di cessione di azienda, da parte del cedente a danno del cessionario successivamente alla cessione del pacchetto azionario. In ogni caso il divieto di concorrenza non può avere durata superiore a cinque anni.

Si segnala che la giurisprudenza più recente ritiene applicabile il divieto di concorrenza, anche in assenza di una espressa clausola in tal senso, nel caso di cessione di pacchetti azionari che modificano il controllo della società. Sul punto, si vedano in tal senso  sentenze Cassazione n. 9682/2000  e n.  1643/1998.

3. Profili fiscali agevolati nella cessione di partecipazioni

Si rileva che, a seguito dell’introduzione del regime fiscale definito partecipation exemption (“pex“), l’impatto fiscale è molto basso. Infatti l’eventuale plusvalenza risulta imponibile Ires per un importo pari al 5% della stessa.

Sono previsti 4 requisiti indispensabili per rendere possibile l’applicazione della PEX.

• Possesso ininterrotto delle partecipazioni dal primo giorno del 12º mese precedente quello dell’avvenuta cessione.
• Le partecipazioni cedute devono essere state classificate nel primo bilancio chiuso durante il periodo di possesso sotto la voce delle immobilizzazioni finanziarie.
• La società partecipata non deve essere residente in uno stato a fiscalità privilegiata almeno dall’inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo della plusvalenza.
• La società partecipata deve esercitare un’attività commerciale almeno dall’inizio del terzo periodo di imposta anteriore al realizzo della plusvalenza.

4. Cessione di partecipazioni: Giurisprudenza

In materia di cessione di partecipazioni sociali (sentenza Cassazione n. 22790/2019), l’accertamento successivo della consistenza patrimoniale ben inferiore al limite legale al momento della cessione comporta, di regola, che la società sia del tutto priva di qualsiasi capacità funzionale, il che consente di ammettere la risoluzione del contratto se l’affidamento del cessionario debba intendersi giustificato alla stregua del principio di buona fede.

Ai fini della pronuncia di risoluzione per inadempimento di un contratto a prestazioni corrispettive, il compito del giudice del merito non è limitato all’esame dell’inadempienza ascritta ad uno dei contraenti, ma deve necessariamente estendersi alla valutazione unitaria e comparativa della condotta di entrambe le parti.

Partecipazioni come beni di secondo grado

Con la pronuncia in esame (sentenza n. 22790/2019), la Suprema Corte ha stabilito che le azioni e le quote di partecipazione in società di capitali rappresentano dei beni c.d. di “secondo grado”, poiché non del tutto distinte dai beni compresi nell’insieme del patrimonio della società stessa.

Ne consegue dunque che i beni inclusi nel patrimonio di una società “non possono essere considerati del tutto estranei all’oggetto del contratto di cessione delle azioni o delle quote” della società medesima sia quando  le parti abbiano fatto espresso riferimento agli stessi, mediante la previsione di specifiche garanzie contrattuali, sia quando l’affidamento del cessionario debba ritenersi giustificato alla stregua del principio di buona fede. Alla luce di quanto precede, i Giudici della Corte di Cassazione hanno così rilevato che la differenza tra l’effettiva consistenza quantitativa del patrimonio sociale rispetto a quella indicata nel contratto incide sul valore stesso delle azioni cedute, potendosi così raffigurare la circostanza della mancanza delle qualità essenziali della cosa venduta. In questo modo si rende ammissibile la risoluzione ex art. 1497 del Codice Civile, ovvero ex art. 1453 del Codice Civile, qualora i beni siano assolutamente privi della capacità funzionale a soddisfare i bisogni dell’acquirente.

Abuso del diritto nella cessione di partecipazioni

Molto di recente la Corte di Cassazione è tornata sul delicato e sempre controverso tema dell’abuso del diritto.

Infatti (sentenza n. 2054 del 27 gennaio 2017) la Suprema Corte ha affermato che il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo, il quale preclude al contribuente il conseguimento di vantaggi fiscali ottenuto mediante l’uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un’agevolazione o un risparmio di imposta, se mancano ragioni che giustifichino la cessione di partecipazioni, diverse dalla mera aspettativa di quei benefici.

Inoltre la Corte di Cassazione conferma che  grava sul contribuente l’onere di allegare la esistenza di ragioni economiche alternative o concorrenti che giustifichino operazioni in quel modo strutturate, pertanto “… il carattere abusivo di un’operazione va escluso quando sia individuabile una compresenza, non marginale, di ragioni extrafiscali”.

Cessione di partecipazioni: in conclusione

In conclusione, come avrai potuto notare, la cessione di partecipazioni è un argomento decisamente ostico.

Per questo motivo, al fine di ottenere una completa assistenza, ti consiglio di completare il Modulo di contatto che trovi in questa pagina.

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