La clausola di patto marciano è un istituto di antiche origini, risalente al giurista romano Elio Marciano dell’età dei severi. La figura ha rilevanti elementi di interdipendenza con il patto commissorio, in specie con il relativo divieto di cui all’art. 2744 c.c..

Il patto marciano, invero, pone considerevoli dubbi interpretativi, proprio perché si qualifica come una condotta di confine con un comportamento illecito. La tutela della garanzia patrimoniale di ogni creditore è, allora, rimessa a specifici requisiti, che non sempre sono individuabili in concreto.

Chi per la prima volta si accinge allo studio o che ha interesse a ricorrere ad una clausola del patto marciano, non può che riscontrare evidenti difficoltà. Quindi, in tal occasione, intendiamo esporre brevemente e in maniera semplice gli elementi essenziali dell’istituto, offrendo anche alcuni esempi pratici.

Tuttavia, per procedere a tale esame, è indubbiamente necessario partire dalla definizione del divieto di patto commissorio.

1. Il patto commissorio

Il legislatore ha sancito il divieto di patto commissorio, sanzionando espressamente con la nullità l’accordo, con due distinte disposizioni, l’art. 2744 c.c. e l’art. 1963 c.c.. La prima norma afferma: “È nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno“. Dall’interpretazione della norma, si evince che il divieto investe non solo il patto coevo alla costituzione della garanzia, ma anche successivo.

La ratio dell’istituto è quella di garantire adeguata tutela dei creditori, in modo tale che la garanzia prestata per un credito non si riverberi negativamente sugli altri creditori.

Gli elementi costitutivi del patto vietato sono:

• il pericolo, per il debitore alienante, di attribuire definitivamente al creditore il bene in garanzia;
• l’insidia di essere costretto a compiere un atto dispositivo a mera tacitazione dell’obbligazione originaria;
• la qualità di debitore dell’alienante e di creditore dell’acquirente.

La violazione della norma, soprattutto con riferimento alle ipotesi di patto autonomo, comporta la nullità del negozio. Per quanto attiene, invece, al negozio a cui è collegato il patto, di norma resta valido ed efficace.

2. La clausola di patto marciano

Dal patto commissorio, sono tenuti distinti alcuni istituti tipici, come appunto il patto marciano. Tale accordo presuppone che le parti convengano che al momento dell‘inadempimento il bene passi al creditore, che però è obbligato a restituire l’eccedenza di valore del credito al debitore.

La caratteristica della clausola marciana non è tanto quella di essere basata sul presupposto di un’equivalenza tra il bene oggetto di trasferimento e il credito garantito, quanto piuttosto di prevedere un meccanismo che non consenta al creditore di appropriarsi di un’eventuale eccedenza del valore del bene.

La stima del bene, ad opera di un soggetto terzo ed imparziale al momento dell’inadempimento, viene reputata idonea a neutralizzare il rischio di una sproporzione tra il debito ed il valore del bene. Questa non rileva per il fatto di assicurare una proporzione originaria tra credito e garanzia, ma piuttosto per il fatto di garantire detta equivalenza nel momento in cui si realizza l’inadempimento, quindi con riferimento all’entità effettiva del credito residuo.

Nel patto commissorio, invece, non è previsto un meccanismo per adeguare il valore del bene trasferito all’entità del residuo. L’effetto è simile a quello di una clausola penale, il cui importo non possa essere ridotto neanche in caso di esclusione parziale della prestazione, così provocando un risultato iniquo. L’iniquità del patto commissorio induce a far ritenere che esso sia illecito.

Suddetto accordo, a differenza del patto marciano, può rivelarsi un incentivo per il debitore a non adempiere completamente all’obbligazione, nel timore che un adempimento parziale non impedisca il trasferimento del bene al creditore, né imponga a quest’ultimo un obbligo di restituzione parziale del bene, inteso come suo valore.

3. Requisiti di validità del patto marciano

La clausola di patto marciano è lecita solo se presuppone che sia posta in essere la procedura di stima. Ai fini della validità della stessa, sono necessari determinati requisiti.

Primo requisito ineludibile è che l’incaricato dell’apprezzamento deve essere un soggetto imparziale. Le parti devono assicurare l’indipendenza del terzo, a tale scopo la clausola deve recare l’indicazione dei tempi, delle modalità definite e parametri oggettivi, cui il perito dovrà compiutamente conformarsi nella stima. Quest’ultima non è, tuttavia, sottratta ad un controllo esterno. E’ infatti possibile impugnare la procedura nelle forme di cui all’art. 1349 c.c., ove l’esito sia manifestamente erroneo o iniquo.

Il legislatore ha previsto diverse ipotesi tipiche di patto marciano. Invero, si tratta di discipline in parte disomogenee, sicché si pone l’evidente problema di verificare se sia rintracciabile una figura pur sempre unitaria di patto marciano.

La scarsa uniformità delle fattispecie dipende dalla diversa condizione soggettiva del “finanziato“. Ciò comporta rilevanti ripercussioni sia sull’oggetto stesso del trasferimento in proprietà, sia sugli interessi sottesi all’operazione di finanziamento.

In ogni ipotesi prevista dal legislatore, il dato comune è l’intento di favorire la concessione del credito, incentivando il finanziatore proprio tramite la cautela marciana, che offre un celere strumento di garanzia in caso di inadempimento.

4. Fattispecie tipiche di patto marciano

Il legislatore, invero, non si è preoccupato di disciplinare la generale figura del patto marciano, ma ha espressamente previsto una serie di ipotesi tipiche. Tuttavia la validità del patto atipico non può essere messa in dubbio. Non sarebbe, infatti, possibile ravvisare alcuna continuità con il patto commissorio vietato.

Tale posizione favorevole all’ammissibilità del patto marciano sarebbe proprio suffragata dalla previsione di una serie di fattispecie tipiche. Tra queste ricordiamo:

• Il finanziamento alle imprese ex art. 48 bis del T.U.B.;
• il credito immobiliare ai consumatori ex art. 120 quinquies del T.U.B.;
• il prestito vitalizio ipotecario.

5. Il finanziamento alle imprese

L’art. 48 del T.U.B. prevede la fattispecie di maggiore complessità. In base a tale norma, il contratto di finanziamento tra una banca e un imprenditore può contenere una clausola di patto marciano. Tale previsione consente al creditore di attivare un procedimento che comporta il trasferimento alla banca della proprietà rispetto ad un bene immobile, allo scopo di soddisfare il proprio credito.

Uno dei problemi principali attiene all’individuazione della soglia di inadempimento, al cui raggiungimento scatta la cautela marciana. Il legislatore, infatti, ha fatto riferimento al numero di 3 rate insolute, ove l’inadempimento si protragga per oltre 9 mesi. Il rischio principale è che la banca ricorra alla procedura quando, in pratica, l’inadempimento non si connoti per un rilevante grado di gravità. Specularmente potrebbe, invero, accadere anche l’ipotesi contraria, ossia che la banca attenda il trascorrere dei 9 mesi, determinando un livello di inadempimento troppo elevato.

6. Credito immobiliare ai consumatori

Con il D.Lgs. 21 aprile 2016, n. 72, è stato introdotto l’art. 120 quinquies del T.U.B., il quale prevede una forma di finanziamento bancario, detto appunto credito immobiliare ai consumatori. La norma, ivi, disciplina una fattispecie di finanziamento garantito da un’ipoteca sul diritto di proprietà o su altro diritto reale avente ad oggetto beni immobili, sia esso un terreno o un immobile edificato o meramente progettato.

Il legislatore, in questo caso, ha previsto in modo minuzioso quando si realizza la fase patologica dell’inadempimento all’obbligazione restitutoria del capitale e di pagamenti di interessi corrispettivi. All’art. 120 quinquiesdecies distingue la soglia di inadempimento, che legittima il ricorso ad un rimedio caducatorio del contratto, e la soglia che fa scattare la cautela marciana.

Per invocare la risoluzione è necessario un ritardo nel pagamento delle rate verificatosi almeno 7 volte, anche se non consecutive. Per ritardo, qui, si intende che il pagamento sia stato effettuato tra il 30° e il 180° giorno dalla scadenza della rata.

Mentre il livello di gravità di inadempimento che fa scattare l’efficacia del patto marciano va calcolato non sulla frequenza o sulla continuità del ritardo, ma sul mancato pagamento di un ammontare di credito pari a 18 rate mensili.

7. Prestito vitalizio ipotecario

Con l’art. 11 quarterdecies della Legge 2 dicembre 2005, n. 24, è stata introdotta una particolare tipologia di mutuo, il c.d. prestito vitalizio ipotecario. Tramite questo, una banca o un intermediario finanziario concede un finanziamento a medio e lungo termine riservato a persone fisiche con età superiore a 60 anni. Ivi, è previsto che il rimborso può essere chiesto in un’unica soluzione alla morte del contraente o qualora venga trasferita la proprietà o altro diritto reale di godimento su un immobile dato in garanzia. Ciò accade anche se vengono compiuti atti sull’immobile che ne riducano notevolmente il valore o vengano costituiti diritti reali di garanzia a favore di terzi.

Qualora il finanziamento non sia rimborsato entro 18 mesi dal verificarsi degli eventi predetti, il finanziatore può vendere l’immobile a un valore determinato da un perito. Le somme ricavate saranno poi utilizzate per estinguere il debito, sorto sulla base del finanziamento. Le eventuali eccedenze sono restituite al finanziato o ai suoi aventi causa. L’importo del debito residuo non può superare il ricavato della vendita immobiliare, al netto delle spese sostenute. In tal modo il legislatore ha voluto ricollegare, all’acquisizione della somma ricavata dalla vendita, efficacia liberatoria, anche se tale somma è di importo inferiore al credito.

8. Consulenza e assistenza legale per il tuo caso

Come avrai notato, la disciplina prevista in materia della clausola di patto marciano è decisamente complessa poiché occorre valutare molti elementi.

Proprio per questo motivo, al fine di proteggere e difendere al meglio il tuo Patrimonio, ti consiglio di completare il Modulo di contatto che trovi in questa pagina.

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