In materia di contratto d’appalto, il principale testo normativo di riferimento è il Codice di contratti pubblici, introdotto con il D.Lgs. n. 50 del 2016, oggetto di recenti riforma con Legge 21 giugno 2022, n. 78, in vigore il 1° aprile 2023.

Il testo del Codice fu adottato per recepire alcune direttive comunitarie. Rispetto al passato, il nuovo sistema normativo poggia anch’esso su due pilastri. Dunque, oltre al codice dei contratti pubblici, si ricorda che di fondamentale rilevanza in materia sono le c.d. Linee guida ANAC che, in quanto a carattere generale, hanno la finalità di offrire indicazioni interpretative ed esecutive agli operatori economici del settore.

Con l’approvazione del Codice non si è, però, raggiunto l’auspicato assestamento della normativa ma, al contrario, soprattutto nell’ultimo periodo, si sta assistendo ad un generale ripensamento dell’intero impianto vigente, che ha poi dato origine alla predetta riforma.

Si rammenta, a tal proposito, che il codice dei contratti si fonda sulla base di due principi fondamentali. In primo luogo, si richiama il “principio del risultato”, in base al quale, è necessario che l’interesse pubblico primario sia conseguito. Esso si esprime sia attraverso l’assunto per il quale l’affidamento del contratto e la sua esecuzione debbano realizzarsi in tempi celeri ed in modo efficiente. Inoltre, al fine di conseguire il risultato, devono esser rispettati alcuni principi, quali trasparenza, legalità e concorrenza leale, oltre che quelli di efficienza e celerità.

Inoltre, altro principio fondamentale è il “principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della P.A., dei suoi funzionari e degli operatori economici.

Nel presente contributo cercheremo di indicarti le nozioni essenziali per partecipare ad una gara e gli errori da non commettere.

1. Ambito soggettivo: chi è tenuto a fare la gara? Chi può partecipare?

Affinché le norme del codice possano operare, è necessario individuare sia i soggetti che sono tenuti alla loro applicazione nello svolgimento della propria attività contrattuale, sia le tipologie di contratti, sia di appalto che non, che sono soggetti alla relativa disciplina.

Il codice dei contratti disciplina i contratti d’appalto e di concessione delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l’acquisizione di servizi, forniture, lavori e opere, nonché i concorsi pubblici di proggettista.

L’art. 1 del D.Lgs. n. 50 del 2016 richiama immediatamente due tipologie di soggetti tenuti all’applicazione della disciplina codicistica:

• amministrazioni aggiudicatrici;
• enti aggiudicatori.

Le amministrazioni aggiudicatrici sono, ai sensi dell’art. 3 co 1 lett. a) del decreto in esame, le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali, gli altri enti pubblici non economici, gli organismi di diritto pubblico, le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti.

Gli enti aggiudicatori, invece, sono individuati alla successiva lett. e) in relazione alle parti del codice che devono essere applicate. In particolare, in relazione ai contratti di appalto, sono enti aggiudicatori le amministrazioni o le imprese pubbliche che svolgono una delle attività di cui alle materie dei settori speciali, nonché quegli enti che, pur non essendo amministrazioni o imprese pubbliche, esercitano una o più delle citate attività e operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente.

Le norme del codice definiscono e disciplinano tutti i soggetti che possono partecipare alla gara e stipulare un contratto d’appalto con la PA.

Innanzitutto è necessario far riferimento alla nozione di operatore economico, per individuare, in generale, i soggetti che presentano un’offerta o che partecipano ad una procedura di gara. Questi, infatti, è definito come una persona fisica o giuridica , un ente pubblico, un raggruppamento di persone o enti, compresa un’associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico, costituito ai sensi del D.Lgs. n. 240 del 1991.

2. Per quali contratti serve la gara: Ambito oggettivo del contratto di appalto

Le norme del codice si applicano ai contratti pubblici, che sono il contratto d’appalto e il contratto di concessione, aventi per oggetto l’acquisizione di servizi, o di forniture, ovvero l’esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti.

L’appalto, poi, è definito un contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, avente per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi.

Specificamente esso può avere per oggetto l’esecuzione di lavori:

• l’esecuzione di lavori relativi ad una delle attività di costruzione, demolizione, trivellazioni e perforazioni, installazione di impianti, intonacatura, ecc;
• l’esecuzione o progettazione di un’opera;
• la realizzazione con qualsiasi mezzo di un’opera corrispondente alle esigenze specificate dall’amministrazione aggiudicatrice o ente;
• la fornitura di servizi, quando l’oggetto dell’appalto consiste nella presentazione di servizi diversi da quelli già elencati;
• oppure una fornitura quando il contratto di appalto consiste nell’acquisizione, nella locazione finanziaria, nella locazione o nell’acquisto a riscatto, con o senza opzione per l’acquisto, di prodotti. Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posta in opera e di istallazione.

3. Le novità della riforma sui contratti di appalto

Lo scorso 16 dicembre 2022, il Consiglio dei Ministri ha approvato preliminarmente il decreto legislativo con il quale si dà avvio alla riforma del codice dei contratti pubblici. E’ possibile sintetizzare brevemente le novità introdotte in pochi semplici passaggi.

Uno dei punti principali che si è inteso affrontare attiene alla c.d. digitalizzazione, al fine di rendere più agevole e celere l’intera procedura di gara. A tal proposito, il legislatore ha introdotto a tal proposito la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, lo strumento del fascicolo virtuale, che è a disposizione dell’operatore economico. Quest’ultimo è stato recentemente attivato dall’ANAC. Sono, quindi, state previste della procedure automatizzate per gestire l’intera vita e processo dei contratti pubblici.

Anche rispetto al sistema dell’accesso agli atti, che ricordiamo essere una procedura mediante la quale la pubblica amministrazione consente all’operatore economico di accedere ai documenti di gara. Quindi, in considerazione della digitalizzazione della procedura di gara, è stato consentito anche la possibilità di accedere ai documenti mediante procedura informatizzata. Ovviamente, dovranno comunque esser rispettate le regole previste dall’ordinamento circa la facoltà di accesso.

Si è inteso anche favorire la realizzazione di infrastrutture.  Nel Documento di economia e finanza, infatti, è previsto un elenco di opere prioritarie, che dovranno esser eseguite. Tale opere sono state selezionate mediante attento dialogo condotto tra Regioni e Governo. Tra le novità introdotte in materia vi è anche:

• riduzione dei termini per la progettazione;
• istituzione di un comitato speciale da parte del Consiglio superiore per i lavori pubblici, appositamente predisposto per l’esame dei progetti;
• la valutazione in parallelo dell’interesse archeologico;
• la previsione di un meccanismo per il superamento del dissenso qualificato in sede di conferenza di servizi.

Sono, inoltre, stati eliminati i divieti previsti al vecchio Codice per l’appalto integrato. Quest’ultimo potrà, dunque, avere ad oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico economica. La nuova disposizione non opera con riferimento agli appalti che hanno ad oggetto le opere di manutenzione ordinaria.

3.1. Il general contractor

Una delle recenti novità introdotte, benché non proprio del tutto nuova, è la reintroduzione del General contractor. Questo tipo contrattuale ha ad oggetto l’obbligo dell’operatore economico di perseguire un risultato amministrativo, mediante le prestazioni professionali e specialistiche previsto. In capo all’operatore, sorge il diritto ad un corrispettivo, il quale è quantificato in base al risultato ottenuto e all’attività normalmente necessaria per realizzarlo.

La fattispecie si connota per una specifica peculiarità. Si consente infatti al contraente generale di procedere ad esercitare attività pubblicistiche, ad esempio l’espropriazione di un’area. In tal contesto, è possibile scorgere la tendenza legislativa volta ad enfatizzare la collaborazione tra pubblica amministrazione e operatori economici.

3.2. Subappalto: cosa cambia e a cosa fare attenzione

Negli ultimi anni è divenuto particolarmente insistente anche il dibattito sul contratto di subappalto. In particolare, in sede europea era stata fatta richiesta di intervenire sulla disciplina del subappalto, per porre dei limiti all’eccessivo utilizzo di predetto strumento.

Tale strumento, che consente ad un’impresa non aggiudicatrice di concludere accordi con l’aggiudicataria, a seguito della gara, per partecipare alla realizzazione dell’opera o all’esecuzione del contratto. Dunque, comporta alcune conseguenze:

• il rischio di infiltrazioni di attività criminali nella realizzazione dell’appalto;
• impossibilità per la stazione appaltante di controllare tale seconda impresa;
• rischio di aggirare le regole sull’evidenza pubblica.

Con la presente riforma vengono introdotti dei criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante.

Inoltre, si risolve altra questione problematica dei concessionari scelti senza gara. In questo caso, si prevede espressamente l’obbligo per l’appaltatore di realizzare almeno il 50 o 60% dei lavori, servizi o forniture. Questa disposizione non trova applicazione con riferimento ai settori speciali, ossia quei settori che impiegano infrastrutture limitate e non replicabili, come ferrovie, gas, luce ecc.

4. Come partecipare alla gara: tutti gli errori da evitare

Partecipare ad una gara ad evidenza pubblica risulta ancora un’operazione delicata e complessa. Proprio per questo vogliamo offrirti alcuni consigli per partecipare alla gara e non commettere errori che potrebbero pregiudicare gli affari.

4.1. Scegliere la gara

In primo luogo, ti consigliamo di scegliere accuratamente la procedura di gara a cui partecipare. A tal proposito, ti ricordiamo che per espressa previsione di legge, i bandi di gara devono essere pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. In particolare, sia il lunedì che il mercoledì di ogni settimana viene pubblicata l’apposita sezione, denominata sezione contratti pubblici.

Invero, si ricorda anche che gli enti pubblici locali sono anche tenuti a pubblicare il contenuto del bando sul proprio siti istituzionale. Proprio in ossequio al principio di trasparenza, deve essere appositamente prevista una sezione bandi di gara e contratti. Ivi, sarà altresì possibile scaricare il bando anche in PDF.

Una volta scaricato il bando, devi leggere attentamente i requisiti di partecipazione. Laddove tu non possieda taluno di essi, ma hai comunque interesse a partecipare, non darti per sconfitto. Puoi, infatti, ricorrere ad uno degli istituti che l’ordinamento predispone per consentire un’ampia partecipazione alla gara, quali l’Ati, dunque potrai associarti ad altre imprese per partecipare, oppure all’Avvalimento, con il quale chiedi in “prestito” dei requisiti ad altre imprese.

4.2. Attenzione alla domanda!

Partecipare ad una gara per ottenere l’aggiudicazione alla conclusione del contratto d’appalto ha inizio con la presentazione della domanda di partecipazione. La domanda, solitamente, può esser presentata anche online, mediante il portale istituzionale. Ti invitiamo però a prestare attenzione e ad allegare tutti i documenti necessari alla partecipazione.

Ovviamente, in base alla gara, cambieranno i documenti che dovranno essere allegati. Tuttavia, alcuni devono sempre essere indicati, indipendentemente da quanto richiesto dal bando:

• attribuzione di Partita IVA;
• registrazione alla Camera di Commercio;
• visura aggiornata del casellario giudiziario;
• DURC (documento unico di regolarità contributiva);
• estratti conti bancari;
• stato patrimoniale della società con ultimi due bilanci;
• attestazioni da parte di due istituti di credito di non essere  un cattivo pagatore;
• relazione tecnica professionale con elenco dei lavori svolti.

Ovviamente, ti invitiamo ad un’attenta lettura del bando e dei documenti di gara. Solo così potrai prevenire errori nella presentazione della domanda.

4.3. Un’offerta conveniente

La pubblica amministrazione, quando decide in sede di aggiudicazione con chi concludere il contratto d’appalto, ovviamente terrà conto di alcuni specifici fattori, che ineriscono all’offerta economica presentata dal concorrente.

In primo luogo, essa dovrà esser completa e rispondere alla richieste del bando. Inoltre, dovrà esser economicamente conveniente per l’amministrazione. Ciò non significa che sarà scelta l’offerta più bassa, ma si terrà conto soprattutto del c.d. rapporto tra qualità e prezzo. Ossia, sarà scelta l’offerta economicamente conveniente, che possa però assicurare adeguati standard di efficienza nella realizzazione della prestazione.

Quindi, è vincente l’offerta volta a realizzare la migliore prestazione, con costi ridotti.

4.4. Usa il modello di dichiarazione corretto

Ogni procedura ad evidenza pubblica per la conclusione di un contratto di appalto, implica fare attenzione anche alla forma. Infatti, per ciascuna gara in genere la stazione appaltante predispone dei modelli di dichiarazione da adottare. Ti invitiamo ad utilizzare esclusivamente predette documentazioni, infatti la stazione appaltante, al momento dell’apertura del plico della domanda, verifica proprio l’adozione di predetto modello.

4.5. Se ricorri all’Ati

Come abbiamo evidenziato nei precedenti paragrafi, potresti procedere a ricorrere alle c.d. Ati, i raggruppamenti temporanei di impresa. Il legislatore però sul punto ha previsto che anche ove si partecipi in tal modo alla gara, dovrà esser ben chiaro all’amministrazione quali sono i requisiti prestati da ogni impresa, inoltre ciascuna dovrà svolgere le attività che sono espressamente correlate al requisito in questione.

Quindi dovrai procedere ad indicare all’interno della documentazione amministrativa una dichiarazione in cui vengono specificate le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli operatori economici.

Laddove non sia rispettato tale requisito potresti anche essere escluso dalla gara.

4.6. Se ricorri all’avvalimento

Come affermato nei precedenti paragrafi, tra gli istituti che sono volti ad incentivare l’accesso delle medie e piccole imprese alle gare di appalto, vi è anche l’avvalimento. Laddove tu decida di ricorrere a predetto istituto dovrai però far attenzione dal non commettere alcuni errori. Infatti, l’operatore economico dovrà dimostrare che l’impresa ausiliaria sia in possesso dei requisiti prestati. Essa deve assumersi anche un impegno a mettere a disposizione le risorse corrispondenti al requisito prestato. Ciò implica che il contratto di avvalimento indichi espressamente le risorse, i mezzi che sono prestati. Vi è quindi un onere di forma specifico.

5. Consulenza e assistenza legale per il tuo caso

Come avrai notato, la disciplina prevista in relazione al contratto d’appalto è decisamente complessa poiché occorre valutare molti elementi.

Proprio per questo motivo, al fine di proteggere e difendere al meglio il tuo Patrimonio, ti consiglio di completare il Modulo di contatto che trovi in questa pagina.

Un Professionista di ObiettivoProfitto.it saprà aiutarti nel migliore dei modi.