Se sei un imprenditore e vuoi legittimamente trarre benefici dai regimi fiscali esteri, devi prestare attenzione a non finire nel regime evasivo della c.d. esterovestizione.

Ti invito a proseguire la lettura di questo articolo per fare chiarezza sull’istituto e capire come puoi muoverti per evitarla.

Anzitutto le società che commettono esterovestizione, realizzano una vera e propria evasione internazionale.

Infatti con il termine si intende il trasferimento fittizio di una società in uno Stato estero. Questi sono trasferimenti solo formali e servono per illegittimamente ottenere dei vantaggi fiscali. In questi casi, in genere il trasferimento avviene negli ordinamenti a bassissimi livelli di tassazione, di c.d. Black List.

Vediamo come opera e, appunto, come è possibile evitarla.

1.Residenza fiscale

Come anticipato, l’esterovestizione si configura quando una società risulta residente all’estero ma di fatto è sita in Italia. In questo caso alla società si applica il regime fiscale estero anche se dovrebbe in realtà sottostare al regime impositivo italiano.

Così facendo si realizza una vera e propria evasione c.d. internazionale.

Infatti per comprendere quale sia il regime fiscale da applicarsi ad una società, bisogna considerare la sua c.d. residenza fiscale.

Nello specifico, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del DPR n. 917/86 è sancito che ai fini delle imposte sui redditi sono da considerarsi residenti in Italia le società che per la maggior parte del periodo d’imposta hanno nel territorio dello Stato:

• la sede legale;

• la sede amministrativa;

• l’oggetto principale;

Se uno di questi elementi, per la maggior durata del periodo di imposta, è sito in Italia la società dovrà essere tassata in Italia.

2. Esterovestizione

Come accennato, si configura quando alla società si applicano impropriamente dei regimi fiscali agevolati relativi a degli Stati esteri, anche se si è in presenza di determinate condizioni per cui dovrebbe applicarsi il regime impositivo italiano.

In buona sostanza l’esterovestizione si realizza quando una società ha due principali caratteristiche:

• Formalmente è residente all’estero, infatti ha atto costitutivo e statuto societario esteri;
• Ha dei collegamenti con lo Stato italiano, che sono talmente significativi da spostare la residenza dall’estero all’Italia.

2.1. Tipi di esterovestizione

Anzitutto esistono due generi di esterovestizione:

1) Evasiva: intesa appunto come localizzazione fittizia di residenza fiscale che, in realtà, è sita in Italia. Questa a sua volta può essere:

• Sostanziale: laddove vi sia sede legale, amministrativa o oggetto principale (fittizi) situati all’estero;

• Formale: per effetto delle presunzioni previste dalla legge. Infatti, in presenza di alcune condizioni si presume che la società costituita all’estero sia in realtà residente in Italia.

Ai sensi dell’art. 73 comma 5-bis del DPR n. 917/86 la sede amministrativa di società che detengono partecipazioni di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. è considerata residente in Italia se:

a) il controllo è detenuto da soggetti residenti in Italia;

b) il consiglio di amministrazione è composto da una prevalenza di consiglieri residenti in Italia;

In buona sostanza quando sono presenti degli elementi di c.d. collegamento con il territorio italiano, nonostante siano siti all’estero gli elementi che consentono di configurare la residenza fiscale, si ha esterovestizione formale.

Questi servono solo per giustificare la presunzione dell’esistenza in Italia della reale sede amministrativa.

In questo caso l’imprenditore ha la possibilità di difendersi dimostrando che la collocazione all’estero corrisponda alla reale residenza fiscale della società, non potendo trattarsi di esterovestizione.

2) Abusiva: si qualifica quando una società, con un c.d. abuso del diritto, ottenga indebitamente dei vantaggi fiscali. Nello specifico, quando esiste una società estera che ha effettivamente sede legale, amministrativa e oggetto sociale nello stato estero, ma risulta priva di sostanza economica.

Ciò significa che la società è stata fittiziamente costituita all’estero, senza perseguire alcuna strategia imprenditoriale, solo per ottenere i relativi vantaggi fiscali.

A differenza di quella evasiva, in questo caso non se ne riconosce una immediata rilevanza penale. Infatti, per far sì che rilevi come reato, l’Amministrazione Finanziaria dovrebbe provare che siano state violate delle specifiche norme di legge.

3. Il diritto di stabilimento

Quando una società compie esterovestizione in riferimento ad un altro Stato membro, possiamo dire che compia un abuso del diritto di stabilirsi liberamente in un altro Stato UE.

Lo Statuto dei Diritti del Contribuente individua i tre requisiti qualificanti una c.d. operazione abusiva del contribuente. Infatti, questa deve essere:

• improntata al raggiungimento di vantaggi fiscali;
• vantaggi in realtà indebiti;
• priva di sostanza economica;

Si precisa che i vantaggi sono indebiti laddove siano in contrasto con i principi generali dell’ordinamento e con gli scopi delle norme fiscali.

Ad ogni modo, è ormai pienamente riconosciuta a livello comunitario la c.d. libertà di stabilimento.

Questa consiste con il diritto di ogni cittadino comunitario (e quindi di ogni impresa) di situarsi in un altro Stato membro per svolgervi attività produttiva in maniera stabile e continuativa, traendone così dei vantaggi.

Infatti, non possono qualificarsi come abusive quelle operazioni che siano sorrette da valide e concrete ragioni economiche volte al raggiungimento di vantaggi anche fiscali.

In buona sostanza, è lecito decidere di trasferire altrove la sede della propria società per ottenere dei vantaggi fiscali. Infatti, proprio a questo fine esiste la c.d. pianificazione fiscale internazionale.

Tuttavia, per essere lecito il trasferimento deve essere effettivo e non consistere in un mero spostamento fittizio; in questo caso si abuserebbe del diritto di stabilimento poiché si otterrebbero solo vantaggi fiscali, senza concretamente produrre reddito nello Stato estero.

4. Accertamenti del Fisco

Tra le attività di indagine compiute dal Fisco per garantire la corretta applicazione delle norme fiscali, troviamo anche le attività di accertamento volte alla scoperta delle c.d. esterovestizioni.

Nel corso di questi accertamenti, tra l’altro, possono emergere anche ulteriori violazioni che implicano la configurazione di un c.d. reato tributario.

Anzitutto anche in questo caso i poteri dell’Agenzia delle Entrate sono particolarmente stringenti poiché con l’esterovestizione possono prodursi una serie di rilevanti conseguenze, in termini di evasione fiscale internazionale.

Proprio per questo l’Ufficio collabora anche con la Guardia di Finanza oltre che con i Comuni, per ottenere tutte le informazioni utili al fine di identificare le fattispecie di esterovestizione.

Gli strumenti utilizzabili dall’Agenzia delle Entrate sono diversi:

• Collaborazione internazionale: oltre a collaborare con le autorità nazionali, il Fisco riesce a reperire una serie di informazioni anche attraverso le Autorità fiscali di Paesi stranieri. Questa collaborazione è inoltre facilitata dalla c.d. caduta del segreto bancario che rende possibile un automatico scambio di informazioni.
• Previsione strategica: ogni anno l’Ufficio compie la programmazione delle indagini ai fini di esterovestizione societaria. Nello specifico, partendo dai c.d. indizi di esterovestizione, procederà a verificare se vi sia poi una loro corrispondenza nella realtà.
• Verifica fiscale: i poteri istruttori del Fisco possono estendersi anche a dei veri e propri accessi nei locali delle società estere per verificarne l’effettiva esistenza.

4.1. Onere probatorio

Ad ogni modo, per poter recuperare le presunte imposte evase, il Fisco deve avere dei sufficienti elementi probatori in grado di sostenere l’imputazione.

Infatti, soprattutto nei casi in cui opera la c.d. esterovestizione formale, che quindi si basa su presunzioni, non è sufficiente la presenza di alcuni indizi per legittimare l’emissione di un avviso di accertamento.

Questo, per altro, dovrà contenere nel dettaglio i comportamenti della società che sono stati qualificati come determinanti l’esterovestizione (Cass. 14527/2019; Cass. 33234-33235/2018).

In buona sostanza il Fisco deve provare che lo schema usato dalla società non rifletta una realtà economica c.d. genuina. Infatti lo stesso atto di accertamento deve essere motivato nel dettaglio, con l’indicazione chiara della condotta abusiva tenuta dalla società e i relativi principi specificamente violati.

La stessa Corte di Cassazione ha specificato che la ragione per cui il Fisco deve garantire delle vere e proprie prove a sostegno dei propri atti impositivi, sta nel fatto che non si possa pretendere che sia il contribuente a fornire la prova contraria di fronte ad una contestazione non sufficientemente dimostrata (Cass. 32642/2018).

Laddove vi siano elementi probatori sufficienti, starà al contribuente difendersi. In questo caso dovrà impugnare l’avviso di accertamento notificatogli.

Ad ogni modo, anche la difesa del contribuente non potrà basarsi su mere eccezioni formali, dovendo dimostrare concretamente l’esistenza della società (e della sua operatività) nello Stato Estero (Cass. 16697/2019).

5. Come evitare l’esterovestizione?

Proprio perché è garantita la libertà di stabilimento tra i Paesi dell’Unione Europea, significa che stabilire altrove la propria società per ottenere dei vantaggi fiscali sia un’operazione lecita e quindi possibile.

Per questo è importante avere una buona conoscenza delle disposizioni e delle normative fiscali sia internazionali che interne, per capire entro quali limiti è possibile muoversi.

A tal fine esiste l’attività della c.d. pianificazione fiscale internazionale che consente di comprendere quali siano le strategie di investimento ottimali per la propria impresa. Queste ti consentiranno di ottenere grandi vantaggi fiscali, senza che possa esserti mossa alcuna contestazione.

E’ infatti preferibile agire preventivamente, quindi organizzare sin da subito lo svolgimento della propria attività imprenditoriale entro i limiti di liceità, poiché in giudizio potrebbe essere più complesso tutelare la propria posizione.

E’ sempre consigliabile, infatti, fare affidamento in capo ad un professionista competente che sia in grado di pianificare adeguatamente il business della tua impresa, al riparo da contestazioni fiscali italiane o estere.

6. Conclusioni

Sono diverse le strade che puoi percorrere per esercitare legittimamente la tua libertà di stabilimento. Infatti, hai la possibilità di decidere dove investire per godere delle agevolazioni fiscali garantite da altri Stati.

Tuttavia dovrai farlo nel rispetto degli adempimenti normativi e fiscali richiesti dalla legge se non vuoi incorrere in fattispecie di esterovestizione, che potrebbero assumere anche rilevanza penale.

Per questo ti invito a chiedere una consulenza a dei professionisti, che siano in grado di aiutarti nel compiere una pianificazione fiscale internazionale che sia adatta alle tue esigenze, e a quelle della tua impresa.

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