Fideiussione: cos’è e come funziona?
Clelia Tesone - 23 Gennaio 2021

La fideiussione è un negozio giuridico che consente di garantire un’obbligazione e il relativo adempimento, creando un rapporto di solidarietà tra garante e garantito.

In questo istituto si incappa spesso quando si decide di aprire un mutuo. Soprattutto in questo contesto è piuttosto frequente ricorrere a tale strumento di tutela del diritto di credito.

Ma cos’è la fideiussione? A cosa serve? Che ruolo gioca all’interno dell’ambito del mutuo?

Tutte le volte in cui un soggetto si trova coinvolto in un’obbligazione di fare o di dare, automaticamente sorge la necessità di fornire delle garanzie affinché l’obbligazione venga realizzata.

L’istituto della fideiussione si colloca esattamente in questa posizione.

Laddove volessi stipulare un mutuo o fossi interessato in altro modo a tutelare l’adempimento del credito, ti invitiamo nella prosecuzione della lettura del presente articolo. Ivi intendiamo offriti una descrizione esaustiva dell’istituto della fideiussione.

1. Cos’è la fideiussione?

La disciplina del negozio di fideiussione è contemplata dagli art. 1936 e ss. c.c.. La prima norma ci chiarisce in modo lapidario chi è il fideiussore e qual è il suo ruolo:“È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui.La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza.”

Da qui puoi ben capire quale sia il suo scopo. Si tratta di un contratto all’interno del quale un terzo si obbliga, insieme al debitore, per garantire il suo adempimento dell’obbligazione.

Con tale accordo, quindi, le parti creano un rapporto di solidarietà, comunemente definito diseguale. Esso è tale in quanto l’obbligazione è assunta nell’esclusivo interesse del debitore. Ciò, ovviamente, comporta alcune peculiarità in termini di disciplina.

Se il creditore non dovesse trovare soddisfazione nella persona del debitore, potrebbe rivalersi su un soggetto aggiuntivo, che è il fideiussore.

Ivi, allora, il rapporto può, al meno dal punto di vista ideale, intendersi trilatero, i soggetti coinvolti sono: il creditore, il debitore e il fideiussore.

Così arriviamo a spiegare perché il contratto viene largamente utilizzato dalle banche, quando devono tutelare un prestito a titolo di mutuo o un finanziamento.

Stipulando un contratto di fideiussione viene individuato un terzo soggetto come garante, su cui rivalersi se il creditore non dovesse trovare soddisfazione nel debitore.

Ora ti sorgerà una domanda spontanea: il mutuo non è già garantito da ipoteca sulla proprietà immobiliare?

Esattamente, ma il contratto di fideiussione va a vincolare un altro genere di garanzia, quello del fideiussore che si obbliga con l’istituto bancario vincolando il suo intero patrimonio.

L’articolo che abbiamo citato poco fa ci fornisce un’altra informazione molto importante. L’hai notata? È il fatto che il contratto di fideiussione può essere stipulato anche se il debitore non ne è a conoscenza.

1.1. I caratteri della fideiussione: accessorietà

Come avrai già capito, la fideiussione non può esistere nel momento in cui non c’è l’obbligazione principale.

L’obbligazione del fideiussore è un’obbligazione accessoria. Ciò significa che tra fideiussione e obbligazione principale esiste un collegamento funzionale diretto. Ne consegue che esiste una correlazione tra rapporto fideiussorio e rapporto principale per cui il primo segue le sorti del secondo.

L’accessorietà è un elemento caratterizzante la fattispecie tipica della fideiussione. Quindi ciò implica che se le parti la escludono convenzionalmente l’accessorietà, il contratto si considera atipico.

È quindi un’obbligazione accessoria con oggetto uguale a quello dell’obbligazione principale. Ivi, intendiamo ribadire quanto disposto all’art. 1941 c.c., ossia la fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né può essere prestata a condizioni più onerose. Ove sia stata violata tale norma, la fideiussione è invalida.

Se quest’ultima si estingue, va da sé che si estingue anche la fideiussione, in quanto l’obbligazione di garanzia è subordinata alla validità della prima, ai sensi dell’art. 1939 c.c..

Questo è sempre vero tranne nel caso in cui il contratto venga stipulato per garantire l’obbligazione assunta da un soggetto incapace. In questo caso la fideiussione rimane valida anche se viene meno l’obbligazione principale.

L’art. 1942 c.c., infine, asserisce che, salvo patto contrario, la fideiussione si estende a tutti gli accessori del debito principale, nonché alle spese per la denuncia al fideiussore della causa promossa contro il debitore principale e alle spese successive.

1.2. I caratteri della fideiussione: Solidarietà

Oltre l’elemento dell’accessorietà, la fideiussione si connota per il carattere di solidarietà, ossia l’obbligazione di garanzia si intende a carattere solidale con l’obbligazione principale del debitore.

La solidarietà è espressamente prevista all’art. 1944 c.c.: “il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell’escussione, deve indicare i beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione. Salvo patto contrario, il fideiussore è tenuto ad anticipare le spese necessarie”.

Tuttavia tale fideiussione si connota per caratteri particolari. In primo luogo essa sorge nell’esclusivo interesse del debitore, ciò comporta una serie di conseguenza nella disciplina.

Quella fideiussoria è una solidarietà che spesso viene definita atipica, se non sui generis.

L’obbligazione solidale, in genere, si ha quando i coobbligati devono eseguire la medesima prestazione e hanno un interesse comune. Anche la disciplina del regresso e il regime delle eccezioni si connotano per alcune specifiche peculiarità, proprio per tale caratteristica dell’istituto.

In genere, infatti, il regresso può essere esercitato pro quota, mentre in questo caso opera per intero. Mentre per quanto attiene al regime delle eccezioni, possono essere opposte tutte le eccezioni proponibili dal debitore principale.

1.3. I caratteri della fideiussione: Sussidiarietà

Secondo il dato letterale dell’art. 1944 c.c., l’obbligazione fideiussoria ha carattere sussidiario, ove sia espressamente pattuito dalla parti. Con sussidiarietà, in genere, si intende che il fideiussore sarà chiamato ad adempiere al debito solo successivamente al debitore principale.

Invero, nonostante il dato letterale preveda espressamente che la sussidierietà debba essere convenzionale, si ritiene che in ossequio al principio di buona fede, il principio trovi generale applicazione.

Quindi, il carattere in questione viene generalmente attribuito all’obbligazione sussidiaria.

Non sembra coerente, infatti, che al fideiussore possa essere richiesto il pagamento prima che analoga richiesta sia inoltrata al debitore principale. Infatti, tal scelta appare antieconomica, in quanto il fideiussore in teoria pagherebbe per poi esperire necessariamente l’azione di regresso.

Conseguentemente è, allora, preferibile richiedere prima l’adempimento al debitore principale.

1.4. Eccezioni proponibili dal fideiussore

Il regime delle eccezioni proponibili dal fideiussore è previsto dall’art. 1945 c.c., il quale afferma che: “Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall’incapacità”.

La norma, quindi, introduce la regola generale secondo cui il fideiussore può proporre tutte le eccezioni riservate al debitore contro il creditore, salvo quelle a carattere personale. Ovviamente, ciò non esclude che lo stessa possa proporre le eccezioni che derivano poi dal rapporto di garanzia stesso.

Tuttavia, si ritiene che le parti possano inserire una clausola, con la quale il fideiussore si obbliga a pagare il creditore senza poter sollevare eccezioni, se non dopo il pagamento.

2. Surrogazione e regresso

Laddove il fideiussore adempia in luogo del debitore principale potrà esercitare, nei confronti di quest’ultimo la surrogazione o il regresso.

Cerchiamo ora di spiegarti in breve la disciplina di questi due istituti, che consentono di recuperare quanto pagato al creditore.

La surrogazione è un potere formalmente attributo al fideiussore dall’art. 1949 c.c., quando afferma che: “il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore”.

Esso, invero, rinvia alla disposizione di cui all’art.1203 n.3 c.c., il quale consente l’adozione di questo strumento a colui che:“essendo tenuto con altri o per altri al pagamento del debito, aveva interesse di soddisfarlo”.

La surrogazione produce una modifica del lato attivo del rapporto, rientra tra le modifiche soggettive. Ivi per effetto del pagamento, il fideiussore si sostituisce al debitore. 

L’altro strumento che viene in rilievo come strumento alternativo è il regresso. Questo si differenzia dalla surroga, nasce in base alla legge come un autonomo diritto, il regresso ha fondamento nell’art. 1299 c.c.. Il debitore in solido che ha pagato può ripetere da ciascuno di essi la loro quota.

La tesi prevalente, invece, non ammette il regresso per intero, ciò implica la ripetibilità della parte da ciascuno dei debitori, quindi il garante dovrebbe agire pro quota. Tuttavia, tale principio subisce un eccezione in caso di fideiussore, dove il garante agisce per la restituzione dell’intera somma versata, in considerazione anche della circostanza che in molti casi il debitore garantito è unico.

 Un principale elemento che differenzia i due istituti è che la surroga implica un subentro nella posizione del creditore. Colui che paga può far valere la responsabilità solidale dei condebitori residui, cosa che può fare in caso di regresso. Infatti, agendo in surroga mi ritrovo nella stessa posizione del creditore.

Mentre con il regresso, tale modifica del lato soggettivo non si produce.

La surroga, siccome faccio valere il credito che era del creditore, soggiace allo stesso regime  di prescrizione. Mentre il regresso è un diritto nuovo e autonomo e soggiace al diritto di prescrizione decennale. 

Regime eccezioni surrogazione e regresso

Nel caso della surrogazione, come abbiamo poc’anzi affermato, si realizza una modificazione soggettiva del lato attivo. Il fideiussore subentra nella posizione giudica del creditore. Conseguentemente il debitore potrà eccepire al fideiussore tutte le azioni che originariamente erano eccepibili al creditore.

In linea di principio in caso di regresso, giacché in questo caso il diritto che si fa valere è nuovo e autonomo, la disciplina dovrebbe essere ben distinta. Invero si dovrebbe presupporre che il debitore non abbia alcuna azione nei confronti del creditore.

Tuttavia, la scelta adottata dal legislatore in tema di fideiussione è ben diversa.

 Rispetto all’istituto, il codice di nuovo disciplina la surroga e il regresso, all’art.1952 c.c.. Il fideiussore ha regresso contro il debitore principale, se:

  • per avergli omesso di denunziare il pagamento fatto, il debitore ha pagato a sua volta;
  • il fideiussore ha pagato senza dare avviso al debitore principale, questo può opporre le eccezioni che avrebbe potuto opporre al creditore principale all’atto di pagamento. 

La ragione alla base dell’istituto è che si deve dare avviso al debitore dell’adempimento, in modo che possa far valere le eventuali eccezioni. Se invece  tale avviso manca e il fideiussore non le ha fatte valere in precedenza, si applica questo peculiare regime.
Quindi il debitore potrà eccepire al garante tutte quelle circostanze che non ha fatto valere e che erano opponibili al creditore.

Quindi la motivazione è la stessa del regresso generale, se il condebitore che ha pagato aveva delle eccezioni e non le ha opposte, secondo correttezza e buona fede, queste eccezioni sono opponibili a chi ha pagato.

Ciò in quanto, in tal modo, si vuole evitare eventuali condotte collusive tra il fideiussore e il creditore.

3. Tipologie di fideiussione

Ora che abbiamo, per sommi capi, individuato alcuni dei caratteri essenziali della fideiussione, veniamo all’individuazione di alcune tipologie di fideiussione, peculiari per disciplina o ambito applicativo.

In particolare ci concentreremo su tre categorie:

  • fideiussione omnibus;
  • fideiussione bancaria;
  • e fideiussione assicurativa.

4. Fideiussione omnibus

Tale figura, oggi espressamente prevista dal legislatore, è stata al centro di un lungo dibattito.

La fideiussione omnibus ha ad oggetto crediti futuri, apparentemente in contrasto con il principio di determinatezza che è caratterizzante l’istituto, in quanto negozio.

La ragione di fondo che, in particolare, ha animato il dibattito, era quella di fornire un’adeguata tutela al fideiussore, considerato contraente debole, rispetto alla banca. Infatti, quest’ultima è in grado di imporre condizioni molto gravose mediante le condizioni generali di contratto.

Quindi, si tendeva ad escludere la validità della suddetta sulla base di alcune argomentazioni:

  • l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto, con la conseguente nullità della fideiussione. L’impossibilità ad individuare con certezza l’entita dell’obbligazione garantita e, di conseguenza, il rischio che sullo stesso fideiussore grava;
  • l’oggetto del contratto era indebitamente rimesso all’arbitrio della banca.

La tesi progressivamente invalsa era, invece, orientata all’ammissibilità dell’istituto.

Per quanto attiene alla prima obiezione, infatti, si diceva che il contenuto del contratto non necessariamente doveva essere determinato, ma era sufficiente che fosse determinabile. Nel negozio istitutivo del rapporto in questione dovevano, allora, essere indicati i criteri per la selezione dei crediti garantite.

Mentre, rispetto alla seconda delle due obiezioni si diceva che alla determinazione dell’oggetto in qualche modo concorrevano sia il creditore, che il debitore. Inoltre, la banca, in favore della quale si adottava questa figura, ricorre una particolare normativa, la quale esclude eventuali forme di arbitri nella determinazione dei crediti.

La legge 154/1992 è intervenuta nella questione chiudendo il presente dibattito. La norma ha, infatti, introdotto un ulteriore comma all’art. 1938 c.c. il quale oggi afferma che: “La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura  con la previsione, in questo ultimo caso, dell’importo massimo garantito”.

La norma, quindi, espressamente stabilisce l’ammissibilità della figura, purché sia previsto il massimo importo garantito a tutela del fideiussore.

5. La fideiussione bancaria

La predetta tipologia di fideiussione, come poc’anzi asserito, trova in genere collocazione nell’ambito dei rapporti conclusi con la banca. Quindi, l’ambito principale di applicazione dell’istituto è quello che interessa la costituzione di un mutuo, per tale ragione prende il nome fideiussione bancaria.

È una garanzia molto utilizzata soprattutto nel caso in cui la cifra richiesta a titolo di mutuo superi la cifra massima concessa. Questo limite ammonta all’80% del valore totale dell’immobile. 

Un altro caso nel quale viene spesso richiesto il contratto di fideiussione è quando il mutuatario non è in possesso di busta paga. L’espediente, non di rado, è adottato dai giovani che desiderano acquistare la prima casa.

Nel caso della fideiussione bancaria, è lo stesso istituto di credito a diventare garante del debito. La banca garantisce l’adempimento dell’obbligazione e nel caso in cui il debitore dovesse rivelarsi insolvente, sarà l’istituto a pagare il creditore per poi rivalersi sul debitore.

Il creditore, di solito, si rivale sul fideiussore nel caso in cui il debitore sia gravemente in ritardo con il pagamento delle rate del mutuo, o non le paghi affatto, oppure quando presenta una falsa documentazione per l’accensione del mutuo, come delle buste paga fasulle mostrate solo per ottenerlo.

La legge non impone dei limiti alla somma che può essere garantita. Tuttavia è consuetudine che la banca effettui una serie di controlli, volti a verificare l’affidabilità del cliente. A seguito di questi, procederà a definire la cifra che si impegna a coprire.

Sempre al fine precauzionale, al momento della concessione della garanzia, la banca può richiedere al cliente il versamento di un deposito cauzionale.

5.1. Caratteristiche della fideiussione bancaria

La fideiussione bancaria, laddove applicata nella sua forma base, ha natura solidale, come abbiamo inizialmente affermato. In questo caso sussiste un beneficio d’ordine, ciò il creditore dovrà chiedere l’adempimento prima al debitore originario e poi al fideiussore.

Questa tipologia di fideiussione viene stipulata tra due banche diverse che si obbligano ad assolvere le mancanze del debitore. In questo caso è stato posto un tetto massimo di spesa entro il quale il fideiussore può anche decidere di non intervenire.

Mentre è consuetudine che all’interno del negozio costitutivo della fideiussione si inserisca una clausola di beneficio di esecuzione. A differenza del precedente caso, il creditore dovrà porre in essere azioni esecutive prima nei confronti del debitore originario e, per la parte residuante, verso il fideiussore.

Dopo l’esecuzione del debitore, beneficiario e banca rimangono vincolati per l’importo residuo.

Per quanto, invece, attiene alle modalità di conclusione del negozio, nel caso della fideiussione bancaria, il debitore può rivolgersi direttamente alla banca, quindi al soggetto che si obbligherà come fideiussore, per chiedere garanzia.

Questa verrà accordata tramite il pagamento di una percentuale applicata all’ammontare del debito. Generalmente si parla dell’1%.

Per la concessione della fideiussione bancaria, l’istituto di credito chiede alcuni documenti del debitore

Dopo adeguati controlli, decide se stipulare o meno il contratto. Tramite questa procedura, l’istituto può ugualmente ottenere il denaro di cui ha bisogno.

5.2. Documenti da comunicare alla banca

Nel caso in cui a fare richiesta di costituzione di una fideiussione sia una persona fisica, servono i seguenti documenti da comunicare alla banca:

  • documento d’identità;
  • codice fiscale;
  • ultime due buste paga;
  • visura camerale;
  • modello unico, 730 o CUD;
  • recapiti telefonici.

Tale elenco subisce variazioni, ove, invece, il richiedente sia una persona giuridica:

  • documento d’identità dell’Amministratore dell’azienda;
  • codice Fiscale dell’Amministratore;
  • ultimi due bilanci aziendali;
  • situazione contabile corrente;
  • iscrizione alla camera di commercio;
  • stato patrimoniale;
  • modello unico.

5.3. Quanto costa?

L’utilizzo della garanzia data dalla fideiussione ha chiaramente un costo per il mutuatario. Quest’ultimo soggetto deve considerare la somma che è stata pattuita come garanzia, più i costi della polizza e le commissioni.

Abbiamo già accennato che la commissione si aggira intorno all’1%. Questo fattore varia da banca a banca, ma non si discosta mai di troppo da questa percentuale.

In più, si deve accollare i tassi d’interesse della polizza che oscillano da 0,75% a 3%. La differenza di percentuale dipende dall’entità del capitale finanziato, quindi soggetto a prestito, oltre che alla durata temporale del finanziamento stesso. Più questi fattori tendono ad aumentare, più aumentano di conseguenza anche i tassi d’interesse.

La fideiussione è un contratto che può rivelarsi molto oneroso, quindi è bene valutare più preventivi prima di prendere la decisione finale.

La fideiussione bancaria è una scelta che sicuramente fornisce più sicurezza, data l’importanza del garante. L’importante è che tu riesca a trovare un’offerta adatta alle tue esigenze specifiche. 

6. La fideiussione assicurativa

Oltre alla banca, può vincolarsi anche una compagnia assicurativa. È bene citarla anche se non differisce dalla fideiussione bancaria. 

In questo caso, essa assume le forme di una vera e propria assicurazione. Una polizza fideiussoria assicurativa è una garanzia concessa da una compagnia d’assicurazione verso un beneficiario. Questa è una forma di fideiussione molto diffusa nei rapporti con le imprese e le società, giacché non prevede il congelamento delle somme garantite dalla fideiussione.

Ciò significa che l’impresa non solo ottiene la garanzia, ma conserva anche la liquidità, investibile in altri ambiti e settori.

Semplicemente, in questo caso, è l’assicurazione a farsi carico della responsabilità verso il credito in caso di insolvenza del debitore.

L’ente scelto per stipulare le cauzioni ti proporrà una polizza fideiussoria assicurativa in cui sarà specificato:

  • L’importo massimo garantito al beneficiario nel momento in cui il contraente risulti inadempiente, il c.d. massimale;
  • la durata del contratto;
  • il premio relativo alla polizza, ossia il costo della fideiussione e delle eventuali rate successive.

7. Conclusioni

Come avrai notato, la disciplina prevista in relazione alla fideiussione è decisamente complessa poiché occorre valutare molti elementi.

Proprio per questo motivo, al fine di proteggere e difendere al meglio il tuo Patrimonio, ti consiglio di completare il Modulo di contatto che trovi in questa pagina.

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