La legittimità delle operazioni di Leveraged Buy-Out è stata in diverse occasioni messa in discussione.

Anzitutto si è dubitato della sua legittimità dal punto di vista giuridico.

Infatti, da un lato la si qualificava come tecnica illegittima di acquisizione societaria, in quanto non prevista tassativamente dalla disciplina del codice civile e, dall’altro, quale incompatibile con il divieto di assistenza finanziaria di cui all’art. 2358 c.c.

Successivamente, grazie all’intervento del legislatore, si sono superati questi dubbi di legittimità c.d. giuridica circa le operazioni di Leveraged Buy-Out.

Infatti, con l’introduzione dell’art. 2501-bis c.c. si è espressamente prevista e disciplinata la c.d. fusione a seguito di acquisizione con indebitamento. Mentre, con una riforma dell’art. 2358 c.c., si è prevista la possibilità di concedere prestiti o garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, rendendo compatibile l’operazione anche con il divieto di assistenza finanziaria.

Tuttavia, se i dubbi circa la legittimità giuridica possono dirsi ampiamente superati, in capo all’Amministrazione Finanziaria permangono delle perplessità circa la loro legittimità fiscale.

Infatti, nell’esercizio di queste operazioni di Private Equity non è possibile esimersi da una valutazione completa della fattispecie, comprensiva degli aspetti fiscali, soprattutto in considerazione della loro complessità.

Sei un imprenditore interessato alle operazioni leveraged buy out? Ti invito a proseguire la lettura di quest’articolo per scoprire entro quali limiti potrai spingerti nel compiere una fusione per indebitamento.

1. Definizione delle operazioni di Leveraged Buy-Out

Prima di procedere all’analisi degli aspetti fiscali, è doveroso fare una piccola premessa circa la natura delle operazioni di Leveraged Buy-Out.

Infatti, dopo averne compreso il funzionamento, sarà più semplice analizzarne i risvolti fiscali.

Le operazioni di Leveraged Buy-Out si definiscono come uno strumento di acquisizione societaria, attraverso lo strumento dell’indebitamento e si realizzano in tre distinte fasi:

• Prima di tutto è necessario correttamente individuare la società oggetto di investimento e analizzarne a fondo le caratteristiche di bilancio;

• In secondo luogo, si procede alla formazione di una nuova società (o newco) che avrà caratteristiche complementari alla società obiettivo; infatti, sarà formata in parte da capitale e in parte da indebitamento (derivante da finanziamenti);

• Infine, si avrà una vera e propria fusione tra la società obiettivo e la società newco, con rimborso grazie ai flussi di cassa della società acquisita.

2. Aspetti fiscali

Come accennato sono stati evidenziati, soprattutto dall’Agenzia delle Entrate, una serie di dubbi circa la legittimità di queste operazioni dal punto di vista fiscale.

Questi dubbi si riferiscono sia ad una possibile elusività generica delle norme fiscali, nella realizzazione delle operazioni, che a violazioni specifiche di norme fiscali.

In particolare, le contestazioni che sono state mosse riguardano:

1. Elusione delle norme fiscali a seconda dello scopo dell’operazione;
2. Violazione del requisito dell’inerenza nella deducibilità degli interessi passivi;
3. Contrasto con la disciplina del transfer pricing, in riferimento alle operazioni di fondi di Private Equiy o di investitori stranieri.

A differenza dei dubbi di legittimità giuridica delle operazioni, ormai ampiamente superati, non tutte le perplessità circa una piena legittimità di queste operazioni sono state oggetto di definizione. Infatti, prima di procedere all’esecuzione di queste operazioni, è molto importante premurarsi di ricevere l’adeguata assistenza fiscale, anche in considerazione dei propri obiettivi di investimento, per evitare di agire in violazione di norme tributarie.

Vediamo insieme come si configurano questi dubbi di legittimità fiscale delle operazioni di leveraged buy-out in Private Equity.

2.1. Elusione fiscale c.d. generale

Le operazioni di leveraged buy-out sono anzitutto state definite come operazioni in contrasto con la norma anti-elusiva o anti-abuso generale di cui all’art. 10-bis della Legge n. 212/2000 (c.d. Statuto dei diritti del contribuente).

Infatti, questa prescrive che siano inopponibili all’Amministrazione Finanziaria le operazioni prive di valide ragioni economiche, semplicemente dirette ad aggirare obblighi o divieti previsti dall’ordinamento e ottenere vantaggi fiscali indebiti.

In particolare, i vantaggi derivanti dalle operazioni di Leveraged Buy-Out possono essere diversi. Tra questi si trova sia la deducibilità degli interessi passivi, che l’ammortamento di maggiori valori fiscali a seguito della fusione tra società obiettivo e newco.

Tuttavia, per considerare elusiva un’operazione di Leveraged Buy-Out, è necessario che essa sia stata messa in atto con il solo ed unico obiettivo di ottenere dei vantaggi fiscali. Più nel dettaglio, l’operazione è considerata illegittima laddove non ne consegua alcuna reale modifica dell’assetto proprietario della società obiettivo, ne alcuna riorganizzazione dell’attività produttiva.

Infatti, l’Amministrazione Finanziaria tende a non considerare elusive della norma generale di cui all’art. 10-bis della Legge n. 212/2000, tutte quelle operazioni nelle quali i vantaggi fiscali rappresentino una conseguenza e non la causa.

In particolare, in presenza delle seguenti caratteristiche, le operazioni di Leveraged Buy-Out sono da considerarsi pienamente legittime:

A. L’operazione avviene tra soggetti giuridicamente indipendenti;

B. Il finanziamento, che consente l’indebitamento, proviene da un Istituto di credito e non ai soci;

C. Lo scopo della fusione è il rimborso delle passività con l’impiego della società acquisita.

Infatti giurisprudenza si espressa in questi termini: le operazioni di Leveraged Buy-Out sono caratterizzate da evidenti finalità finanziarie di per se giustificative delle stesse. L’importante è che vi sia il rispetto dei limiti di cui all’art. 2501-bis c.c. e che vi siano delle valide ragioni economiche o imprenditoriali che le giustifichino (CTP Milano 57/2013; CTR Lombardia 96/65/2013).

2.2. Difetto di inerenza nella deducibilità degli interessi passivi

Questa contestazione di illegittimità si presenta come quella più discussa sia in dottrina che in giurisprudenza.

Infatti, se in riferimento alle altre contestazioni fiscali si può dire che si siano trovate delle soluzioni in termini di legittimità o meno dell’operazione, quanto alla deducibilità degli interessi c’è ancora molto contrasto.

In particolare, è dubbia la legittimità della deducibilità dal reddito imponibile della newco, degli interessi passivi gravanti sul finanziamento acceso per l’acquisto della società obiettivo, per difetto di inerenza.

Questo perché i costi in questione sembrerebbero sostenuti per l’acquisto della partecipazione e, quindi, per un interesse dei soci della newco più che per la newco stessa.

In passato si era diffusa l’idea per cui il requisito dell’inerenza non era da applicarsi a questo caso, perché le norme del TUIR riconoscono il diritto alla deducibilità degli interessi passivi in generale, indipendentemente dall’inerenza. Tuttavia, oggi, l’orientamento maggioritario sembra essere cambiato.

Infatti, giurisprudenza ha ribadito la necessità circa l’esistenza di un rapporto di funzionalità tra gli interessi passivi e la produzione del reddito; quindi, c’è legittima deducibilità degli interessi passivi se l’operazione è rapportabile ai ricavi prodotti dall’attività aziendale.

Di conseguenza la deducibilità sembrerebbe negata laddove gli stessi non derivino da operazioni potenzialmente idonee a produrre utili.

Ad ogni modo, la questione rimane ancora aperta soprattutto in considerazione del fatto che se l’attività indicata nell’oggetto sociale della società obiettivo è lo stesso di quello indicato nella newco, in teoria il ricorso a finanziamenti utili per l’acquisto del controllo della seconda è atto strumentale alla realizzazione di attività imprenditoriale della seconda.

2.3. Contrasti con il transfer pricing

Oggetto di questa contestazione sta nell’indebita attribuzione alla giurisdizione italiana dell’onere di indebitamento, dovendo invece questo gravare su giurisdizioni estere.

Si è ritenuto che queste operazioni avrebbero lo scopo di spostare gli oneri del trasferimento in capo alla società obiettivo per evitare che vadano ad incidere in capo all’investitore-beneficiario.

In buona sostanza si contesta il mancato riaddebito del costo dell’operazione in capo al soggetto nel cui interesse essa è stata realizzata, quale il socio di newco.

Il Fisco ritiene che vi sia un contrasto con l’art. 110,, comma 7, del TUIR, in violazione della normativa del transfer pricing.

In realtà, la questione sembrerebbe essere superata da giurisprudenza che in diverse occasioni ha rigettato le richieste dell’Amministrazione Finanziaria in tema di violazione dell’art. 110, comma 7, del TUIR.

Questo perché il Fisco erra nell’interpretazione delle seguenti fonti:

• disciplina del transfer pricing: trattasi di meccanismi di ripartizione della potestà impositiva e, per evitare la doppia imposizione, devono basarsi su principi comuni;

• linee guida dell’OCSE: secondo le quali è chiaro che non possano essere ri-addebitati i costi sostenuti dal socio nel proprio interesse;

• definizione di “beneficiario effettivo”, che viene confuso con “beneficiario ultimo”.

3. Conclusioni

Le operazioni di Leveraged Buy-Out sono particolarmente complesse dal punto di vista giuridico, ma non solo; infatti sono molteplici gli aspetti che queste operazioni toccano, con la loro realizzazione.

Tra questi fondamentale è l’aspetto fiscale che, se violato o eluso, compromette l’intera legittimità (e conseguente validità dell’operazione).

Anzitutto si deve trattare di operazioni che vengono realizzate per scopi diversi dal semplice ottenimento di vantaggi fiscali, pena la violazione della norma anti-elusiva generale di cui all’art. art. 10-bis della Legge n. 212/2000.

In secondo luogo, è necessario garantire il rispetto di altre specifiche normative in tema fiscale, per evitare addebiti mirati di elusione.

E’ sempre consigliabile rivolgersi ad un Professionista che sia in grado di individuare l’operazione più adatta all’obiettivo che vuoi raggiungere e che, soprattutto, sia in grado di guidarti nella sua realizzazione.

Il ricorso a dei Professionisti qualificati ti consentirà anche di avere tutela in una fase successiva, qualora ti venissero mosse delle contestazioni da parte dell’Amministrazione Finanziaria.

Infatti, come abbiamo visto soprattutto in riferimento alla deducibilità degli interessi passivi, non si è ancora individuata una soluzione universale a tutti i dubbi circa la legittimità delle operazioni in analisi.

Spesso è giurisprudenza che fornisce un’interpretazione della norma favorevole all’investitore, ma non sempre agisce in questi termini; ciò accade soprattutto in riferimento alle interpretazioni c.d. soggettive quali possono essere quelle circa lo scopo dell’operazione.

Per questo ti invito a chiedere una consulenza ai Professionisti di ObiettivoProfitto.it, che sapranno aiutarti sia nella fase antecedente che in quelle successive alla realizzazione dell’operazione.

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